I contratti incompleti nel diritto e nell'economia

Il titolo di questa ricerca si richiama agli sviluppi più recenti della teoria economica del contratto. Nell'ultimo quindicennio il tema dell'incompletezza contrattuale è stato al centro di un intenso dibattito che ha riguardato settori disparati come le relazioni fra imprese la struttura delle organizzazioni pubbliche e private le privatizzazioni e le esternalità. L'espressione "contratto incompleto" è oggi utilizzata per designare approcci di diversa provenienza e tutt'altro che omogenei ma che condividono l'ipotesi della necessaria incompletezza di qualsiasi rapporto di cooperazione fra due o più soggetti.
In ambito giuridico l'idea dell'incompletezza contrattuale non rappresenta certo una novità. Tutti i sistemi giuridici conoscono regole che si occupano degli effetti di circostanze sopravvenute che stabiliscono le modalità della rinegoziazione o che ammettono interventi riconducibili a qualche forma di integrazione del con-tratto. La presenza di un contratto che deve essere completato sembra la condizione necessaria per l'applicazione di una parte consistente del diritto dei contratti.
Obiettivo della ricerca è verificare se la teoria economica dei contratti incompleti sia in grado di arricchire la prospettiva giuridica e di fornire indicazioni sul contenuto e l'applicazione delle regole contrattuali. Il tema specifico dell'incompletezza si inserisce evidentemente nel quadro più ampio del dialogo fra discipline giuridiche ed economiche. Proprio sul terreno del contratto argo-mento di primaria importanza per entrambi i settori è lecito atten-dersi che il dialogo risulti particolarmente proficuo. I rischi connaturati a qualsiasi impresa interdisciplinare richiedono peraltro di precisare il significato e la rilevanza dei contributi provenienti dalle due discipline.
A questo scopo il primo capitolo propone una sintetica ricostruzione delle teorie economiche dello scambio a partire dai modelli neoclassici per arrivare agli sviluppi più recenti. Questo rapido excursus dovrebbe servire a chiarire i termini del dialogo fra diritto ed economia in materia contrattuale. Inoltre il paragrafo finale interamente dedicato alle teorie dei contratti incompleti illustrerà una delle premesse della ricerca e cioè la distinzione fra significato giuridico ed economico di incompletezza. A tale distinzione si farà riferimento per valutare se e come i sistemi giuridici reagiscano ai problemi sollevati dalle due forme di incompletezza.
Il secondo capitolo è dedicato ai criteri che dovrebbero servire ad individuare il contenuto delle regole applicabili ai contratti incompleti. Il collegamento con il primo capitolo è dato dal rilievo che la scelta delle regole legali deve essere guidata da una valutazione delle cause dell'incompletezza o più precisamente deve tener conto dei comportamenti delle parti e delle loro motivazioni. Come risulterà chiaro nel corso della ricerca al diritto dei contratti si riconosce la funzione di trasmettere incentivi e di creare vincoli. Pertanto gli obiettivi che si ritiene di dover perseguire in sede di integrazione dei contratti incompleti presuppongono la comprensione delle conseguenze che derivano dall'applicazione di ciascuna regola.
I temi affrontati nel secondo capitolo mostrano con chiarezza la necessità di coniugare l'analisi economica e la comparazione giuridica. L'integrazione di un contratto incompleto richiede un intervento dei giudici e del legislatore sul regolamento predisposto dalle parti. Le modalità di tale intervento sono direttamente collegate al ruolo che all'interno di ciascun sistema giuridico è riservato all'autonomia privata alla giurisprudenza e alle fonti legislative. La comparazione dimostra che l'interazione tra formanti determina le caratteristiche profonde di un ordinamento. E' plausibile quindi ritenere che tale interazione condizioni anche la scelta degli stru-menti destinati a fronteggiare il problema dell'incompletezza contrattuale. Questa osservazione trova riscontro sia nell'uso della nozione di default rule da parte della letteratura d'oltreoceano sia in termini più generali nell'impostazione che l'approccio giureconomico di matrice statunitense ritiene di dover dare al problema dell'incompletezza contrattuale. L'uno e l'altra mostrano l'influenza che le peculiarità del common law nordamericano hanno esercitato sull'interpretazione economica del diritto dei contratti.
Gli ultimi due capitoli propongono un riesame di alcuni aspetti del diritto dei contratti nella prospettiva dell'incompletezza contrattuale. L'attenzione è rivolta ai processi di qualificazione e alle clausole generali. L'ipotesi di lavoro è che questi due temi siano accomunati dall'obiettivo di garantire la funzionalità dello strumento contrattuale nei casi in cui i privati si confrontino con elevati costi di negoziazione. All'individuazione del tipo legale o sociale e all'applicazione di una clausola generale potrebbe riconoscersi il compito di selezionare le regole che saranno utilizzate per integrare un contratto incompleto. Questa ipotesi sarà verificata attraverso la discussione di alcuni casi particolarmente significativi: la distinzione fra appalto e vendita le clausole di esclusiva territoriale nel franchising il recesso della banca dall'apertura di credito.
Tutte le applicazioni proposte nel corso della ricerca mirano ad illustrare il contributo che la teoria dei contratti incompleti può offrire alla riflessione giuridica in materia contrattuale. E' evidente peraltro che la formula del contratto incompleto ha ormai assunto il significato di una metafora e si identifica con il più generale problema della progettazione di istituzioni che siano in grado di soddisfare gli obiettivi perseguiti dalla società. Non è escluso quindi che gli strumenti discussi in questa ricerca possano essere impiegati per fini che vanno oltre L'interpretazione e l'applicazione delle regole contrattuali. L'integrazione dei contratti incompleti dovrebbe assumere un ruolo di primo piano nei progetti di codificazione del diritto europeo dei contratti impresa che da più parti si ritiene possa essere agevolata dall'impiego dell'approccio giureconomico. Anche il commercio elettronico ultima frontiera della riflessione giuridica solleva delicati problemi di regolamentazione di ambienti contrattuali profondamente diversi da quelli tradizionali. In questo settore può trovare applicazione una prospettiva di indagine che cerchi di ricostruire i legami fra comportamenti dei privati e incentivi trasmessi dalla disciplina legale dei contratti.

Indice

Introduzione	xi
CAPITOLO PRIMO - LE TEORIE ECONOMICHE DELLO SCAMBIO
1. Premessa. L'analisi economica e il diritto dei contratti	1
2. L'argomentazione orientata alle conseguenze e il meccanismo degli incentivi	6
3. Le teorie neoclassiche dello scambio	17
3.l. Il tatonnement walrasiano	20
3.2. La rinegoziazione di Edgewortb	25
3.3. I contratti condizionati di Arrow e Debreu	29
3.4. La revisione dei modelli neoclassici	36
4. Il contributo di Coase	42
5. Dalla teoria dell'agenzia ai contratti incompleti	56
6. I contratti incompleti nella teoria economica	66
6.1. Il significato economico e giuridico dell'incompletezza dei contratti	67
6.2. Investimenti specifici ed opportunismo	73
6.3. La rinegoziazione dei contratti incompleti	84
6.4. Razionalità limitata ed incompletezza del contratto	91
CAPITOLO SECONDO - LE REGOLE DI DEFAULT NEL DIRITTO DEI CONTRATTI
1. La nozione di default rule	103
2. I criteri di selezione delle default rules: l'approccio tradizionale	114
2.1. Il contratto ipotetico e le circostanze sopravvenute	115
2.2. L'insufficienza del consenso ipotetico	121
2.3. I limiti della prospettiva ex ante	128
2.4. I costi di rinegoziazione dei contratti incompleti	140

3. Le penalty default rules	152
3.1. Incompletezza strategica e incentivi alla trasmissione delle informazioni	153
3.2. Teoria dei 'giochi' e criteri di selezione delle default rules	162
3.3. Cessione di partecipazioni sociali e garanzie del compratore: un caso di incompletezza strategica?	173
4. Default rules e interpretazione	191
4.1. Il riconoscimento delle lacune	193
4.2. Prassi contrattuale path dependence ed esternalità di rete	211
5. Le default rules nel diritto societario	234
5.1. La natura contrattuale dell'impresa	235
5.2. La corporate governance in Italia	244
CAPITOLO TERZO - CONTRATTI INCOMPLETI E QUALIFICAZIONE
1. Qualificazione integrazione e clausole generali: una prospettiva unitaria	249
2. Qualificazione e selezione delle default rules	251
3. La classificazione delle controversie sul tipo	258
4. La distinzione fra tipi legali: appalto e vendita	264
4.1. Appalto e vendita nella giurisprudenza italiana	266
4.2. Modelli economici per i contratti di scambio e produzione	277
5. Le regole di default nei contratti atipici	285
5.1. La contrattazione atipica fra tradizione e innovazione	288
5.2. L'esclusiva territoriale nel franchising	306
CAPITOLO QUARTO - CONTRATTI INCOMPLETI E CLAUSOLE GENERALI
1. Il ruolo delle clausole generali	337
2. Buona fede opportunismo e fiducia: nozioni giuridiche ed economiche a confronto	344
3. Buona fede e abuso del diritto nel recesso della banca dall'apertura di credito	353
Indice dei nomi	379